2) 우리나라 특유의 문제점

자산의 무상이전에 대한 양도소득세의 비과세를 전제로 한 우리나라의 구체적 규정들은 다음과 같은 추가적인 문제점을 야기한다.

가. 가공의 자본이득에 대한 과세

현행 우리나라 소득세법 시행령 제163조제9항에 의하면 무상으로 이전받은 자산의 양도시 그 취득가액은 상속세 및 증여세법상 평가액으로 한다. 그런데 이처럼 상속세 및 증여세법상의 평가액을 실거래가액으로 의제함으로써, 만약 무상이전자의 실제 취득가액이 무상이전시점의 평가액, 즉 무상취득자의 취득시점의 의제실지거래가액보다도 크다면 무상이전자의 보유기간과 무상취득자의 보유기간동안의 총자본이득의 합계보다도 더 많은 양도차익이 산정되어 가공의 양도차익에 과세되는 모순이 생길 여지가 있다.

특히 종전의 기준시가 과세원칙에서 실거래가 과세원칙으로 전환된 현행 양도소득세제 아래에서는 가공이득에 과세하는 문제는 더 커질 것이다.

예를 들어보면, 만약 피상속인의 취득시점 토지의 실거래가액은 1억원이고 기준시가는 5천만원이라고 하자. 그리고 당해 토지의 상속시점의 기준시가는 7천만 원이고 이를 상속인이 제삼자에게 유상양도시 3억원에 양도하였다고 하자. 이 경우에 피상속인과 상속인의 총보유기간동안 증가한 실제 자본이득은 2억 원이다.

그런데 현행 소득세법에 의해 계산하면 상속인의 자본이득은 2억3천만 원이 된다.

그러므로 3천만 원의 가공이득이 계산되게 되는 모순이 발생한다는 것이다.

이는 비록 소득세법상으로는 실거래가액으로 의제하는 것이나, 실제로는 양도가액은 실지거래가액으로 하면서 취득가액은 기준시가로 과세하는 것이 된다. 이로 인해 양도차익은 과대계상되고, 따라서 양도소득세가 중과되는 현상이 일어난다.

대법원은 '그 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의하든지 또는 다같이 기준시가에 의하든지 하여야 하고, 그 어느 하나의 실지거래가액이 불분명한 경우에는 더 나아가 실지거래가액을 조사하여 이를 확정하지 아니하는 한 그 양도가액 및 취득가액의 결정은 다같이 기준시가에 의하여야 한다'고 판시하여 일방실가과세의 위헌성을 선언한 바 있다.

물론 상속 및 증여받은 자산의 양도시 취득가액에 대해 법령은 비록 기준시가이긴 하나 이를 실거래가로 간주함으로써 형식적으로는 쌍방실가과세의 형식을 취하여 이러한 판례의 견해를 피한 듯 하나, 그 경제적 실질은 일방실가과세로 볼 수밖에 없을 것이다.

나. 법 적용의 예측가능성 및 효율성 침해

현행 우리나라 소득세법에서는, 증여의 경우에는 양도차익 등 계산시의 취득시기를 일관되게 증여가 개시된 날로 하는데 반하여, 상속의 경우에는 양도차익을 계산할 때의 취득가액 산정기준이 되는 취득시기 및 장기보유특별공제를 적용하기 위한 보유기간 계산시는 상속개시일로 하고, 세율 적용을 위한 보유기간 계산시는 피상속인이 취득한 날로 한다.

이와 같이 상속과 증여를 달리 취급하는 것은, 증여는 상대적으로 그 시기의 선택 등에 있어 납세자의 통제·관리권 안에 있으나 상속은 납세자가 통제하거나 관리할 수 있는 사실이 아니므로 우연한 통제 불가능한 사실에 의해 납세자가 과중한 부담을 지지 않도록 하려는 입법적 배려이다.

이처럼 상속의 경우에는 조문마다 그 취득시기를 달리 적용함으로써 법적용의 예측가능성 및 효율성을 해친다고 본다.