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강학(講學)적인 면에서 볼 때 조세법률주의는 입법상의 원칙으로서 과세요건법정주의, 과세요건명확주의 및 소급과세금지의 원칙으로 대별할 수 있다. 여기서는 그중 과세요건 법정주의 중 위임입법에 관해 논하고자 한다.
과세요건법정주의는 조세법률주의의 가장 핵심적인 내용으로서, 이는 형법상의 죄형법정주의와 유사한 개념이다. 즉 이는 조세의 부과와 징수에 관한 모든 사항을 법률에 완결적으로 규정할 것을 요구한다. 그러나 급격히 생성·변천하는 경제현상을 다루는 세법의 영역에 있어서 그것은 거의 불가능하다고 볼 수 있다.
여기서 필연적으로 위임입법의 문제가 대두되고 있으며, 전문성과 기술성을 완비한 행정부에 의한 위임입법과 조세법률주의와의 조화문제가 대두되고 있는 것이다. 위임입법의 경우에는 모법에 미리 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정해 둠으로써 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 방지하고 국회에 의한 입법으로서 법치주의의 원칙을 달성하고자 하는 헌법 제75조의 입법취지에 비춰볼 때, 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 구체적이고도 명확하게 규정돼 있어서 누구라도 당해 그 법률자체로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다.
뿐만 아니라 하위법규도 모법과 마찬가지로 헌법상의 제반원칙이 적용돼 입법돼야 할 것이다. 그 구체적인 내용들을 보면, 경제현상의 합리적인 예측의 범위내에서, 절차의 용이성 및 과잉금지의 원칙 등을 고려해 입법돼야 할 것이다.
이하의 판례는 위임입법이 잘못된 대표적 사례로서 대법원에서 무효판정을 받고 당해 시행령이 개정된 '대법원 2003.10.16 선고 2001두5682 전원합의체 판결'의 경우이다.
당해 대법원 전원합의체에서는 '구 상속세 및 증여세법 제37조제1항은 건물(당해 토지소유자와 함께 거주할 목적으로 소유하는 주택을 제외한다)을 소유하기 위해 특수관계에 있는 자의 토지를 무상으로 사용하는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 당해 토지무상사용이익을 토지소유자로부터 증여받은 것으로 보고, 그 제3항은 위 규정을 적용함에 있어서 토지무상사용이익의 계산방법 등은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 그 위임을 받은 같은 법 시행령 제27조제5항은 토지무상사용이익을 '건물이 정착된 토지 및 당해 건물에 부수되는 토지의 가액·1년간 토지사용료를 감안해 총리령이 정하는 율×제51조제1항에 규정에 의한 지상권의 잔존연수'라는 산식에 의해 계산한 가액으로 규정하고, 제51조제1항은 그 잔존연수에 관해 민법 제280조 및 제281조에 규정된 지상권의 존속기간을 준용하도록 규정함으로써, 결국 토지무상사용이익은 견고한 건물의 경우에는 30년, 그 이외의 건물의 경우에는 15년간 존속하는 것을 전제로 산정되는 바, 위 토지무상사용이익은 최단존속기간이 보장된 물권인 지상권과는 달리, 적용되는 잔존연수의 기간 중 매매, 상속 등으로 인한 토지나 건물의 소유권 변동, 건물의 멸실, 유상사용으로의 전환 등에 따라 언제든지 소멸할 수 있는 것인 점, 이 사건 산식에 따른 기간 도중 위 이익이 사정변경에 따라 소멸하는 경우에도 미경과분에 대해 환급하거나 공제해 주는 제도를 마련하지 아니한 채 일률적으로 30년 또는 15년의 장기간동안 존속하는 것으로 의제하는 것은 조세행정 편의만을 염두에 둬 납세의무자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로 보이는 점, 위 산식에 의하면 견고한 건물의 경우 중간이자를 고려함이 없이 일시에 30년분을 산정함으로써 그 이익의 가액이 토지가액의 60%에 이르러 토지무상사용이익의 성질 등을 감안하면 납세의무자에게 지나치게 가혹하다고 보이는 점 등에 비춰보면, 위 구 상속세 및 증여세법 시행령 제27조제5항의 규정은 헌법상 실질적 조세법률주의와 재산권 보장, 과잉입법금지의 원칙 등에 어긋나 모법인 위 구 상속세 및 증여세법 제37조제3항의 내재적 위임범위와 한계를 벗어남으로써 무효라고 봄이 상당하다'라고 판결했고 당해 시행령 중 '제51조제1항에 규정에 의한 지상권의 잔존연수'는 5년으로 개정됐다.
