Ⅳ. 신탁행위 취득세 과세 검토

1. 신탁의 법적 성격

신탁제도의 가장 큰 특징은 위탁자에게서 수탁자에게로 대상재산권 및 명의를 완전하게 이전시켜 버리는 것(목적재산의 완전이전성)과 이전된 목적재산은 수익자를 위해 관리·처분해야 하는 제약이 수탁자에게 주어지는 것이다(대상재산의 목적 구속성). 즉 목적재산의 완전이전성을 '물권적 효력'으로 하고, 대상재산의 목적구속성을 '채권적 효력'으로 한다. 1개의 신탁행위에 관해 물권적 처분과 채권적 처분이 동시에 있는 것으로 보는 것을 채권설로 부르고 있다.

독일의 신탁이론에서도, 첫째 신탁자로부터 수탁자에게의 '직접적인 권리의 양도'를 신탁관계의 기초로 삼고, 두 번째 이를 기초로 신탁관계와 거기서 발생하는 의무는 도외시되고 '수탁자의 처분권한'에 주안을 두고 있다.

그리고 신탁재산법주체설이란, 신탁재산에 불완전하더라도 법주체성을 인정해 수탁자는 신탁재산의 소유권에 관해 형식적 명의를 갖는 것으로 그치고, 실질적으로는 신탁재산의 관리권을 갖는 것으로 할 수 없다고 하는 것이다.

신탁제도를 어떠한 관점에서 보든간에 신탁자로부터 수탁자에게로 재산이 이전되는 유통사실이 발생한다. 따라서 취득사실을 과세물건으로 하는 취득세의 성격상 신탁의 경우에도 특정한 비과세제도가 없는 한 취득세가 과세된다 할 것이다.

명의신탁은 등기부상에 신탁재산임이 공시되지 아니하는 반면, 신탁법에 의한 신탁은 등기부상에 신탁재산이라는 것이 공시된다. 신탁법상 신탁이라 함은 신탁설정자(위탁자)가 신탁을 인수하는 자(수탁자)와 특별한 신임관계에 기초한다. 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(수익자)의 이익을 위해 또는 특정의 목적을 위해 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말한다.

이러한 신탁법에 의한 신탁으로서 신탁등기가 병행되는 신탁재산의 취득에 대하여는 취득세를 비과세한다. 즉 지방세법 제110조제1호에서는 ①위탁자로부터 수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득 ②신탁의 종료 또는 해지로 인해 수탁자로부터 위탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득 ③수탁자의 경질로 인해 신수탁자에게 신탁재산을 이전하는 경우의 취득에 대하여는 비과세를 하고 있다. 다만 주택법 제32조의 규정에 의한 주택조합 및 도시및주거환경정비법 제16조제2항의 규정에 의한 주택재건축조합과 조합원간의 신탁재산 취득에 대하여는 비과세를 하지 아니한다.

우리나라 지방세법상 취득세가 유통세로서 모든 유형의 취득을 포괄하고 있고, 채무이행완료라는 취득사실이 존재하면 납세의무가 발생한다. 이러한 모든 유형의 취득을 과세범위로 규정하면서, 정책적·입법적으로 신탁·합병·공유물 분할 등 몇가지 유형의 취득에 대하여는 비과세를 하고 있다. 이는 창설적인 규정이며 당연한 것을 확인하는 규정이 아니다.

즉 신탁하는 시점에서 수탁자에게 취득사실이 발생하는 것이고, 신탁종료로 신탁자에게 이전되는 때에도 취득사실이 발생한다. 그러나 지방세법 제110조에서 이 두가지 경우의 취득사실에 대해 비과세하는 것으로 규정하고 있다.

2. 취득개념에 관한 학설

1) 형식적 소유권 취득설

형식적 소유권 취득설은 과세대상 목적물의 취득을 소유권의 이전에서 파악하고, 소유권의 취득은 사법상의 개념을 차용한 것으로 본다. 여기서 형식적이라 함은 법률적 관점만을 중요시하고 경제적 관점은 고려하지 아니한다는 것이다. 다시 말하면 사법상의 법률관계에 의해 이전되는 모든 유형의 소유권 이전을 취득으로 보며, 경제적 관점에서 볼 때 당해 목적물이 이전된 것이 아니라 하더라도 취득으로 보는 것이다.

그리하여 지방세법에 별도의 정한 것이 없는 한 유상, 무상, 원시취득, 승계취득, 형식적 취득, 실질적 취득을 문제삼지 않고 사법상의 부동산소유권의 취득은 모두 부동산의 취득에 포함된다고 하는 것이다. 일본의 경우 민법상 취득효과를 등기주의가 아닌 의사주의에 따르고 있으므로 차용개념으로 보는 것이 합당하나, 우리나라 법체계에 그대로 적용하면 등기여부가 취득개념에 중요한 요건으로 되기 때문에 문제점이 있다.

양도담보에 대해 동경지방재판소 및 동경고등재판소는 비과세로 봤다. 그러나 일본 최고재판소에서는 1심과 2심의 판결과 달리 부동산 취득세를 유통세의 일종으로서 소유권 이전에 의한 모든 유형의 취득이 과세대상에 해당된다고 판결함으로써 형식적 소유권 취득설의 입장을 취했다. 이와 같이 동경지방재판소 및 동경고등재판소가 '실질적 소유권 취득설'의 입장에 있었지만, 최고재판소가 이와 달리 '형식적 소유권 취득설'을 택한 것은 金子 宏의 견해를 따른 것이라고 한다.

우리나라 지방세법의 경우 일본과 달리 입법적으로 모든 취득의 형식을 포함하는 것으로 지방세법 제104조제8호에서 규정하고 있다. 그리고 모든 취득의 유형 중에서 환매권, 신탁, 신탁해지, 합병 등에 대하여는 별도로 비과세로 규정하고 있다. 이러한 비과세규정에 대해 형식적 소유권 취득설은 모든 취득의 유형을 취득에 포함하기 때문에 이 규정에 의해 비로소 비과세되므로 이를 창설적 규정으로 보고 있다. 양도담보에 대하여는 비과세규정이 없기 때문에 대법원에서도 취득으로 보고 있으며, 다시 양도담보로 넘겨줬던 부동산을 소유권이전 말소등기로 되찾아 오는 것도 취득에 해당하는 것으로 보고 있다.

취득개념과 관련한 대법원의 견해를 보면, "취득세는 본래 재화의 이전이라는 사실 자체를 포착해 거기에 담세력을 인정하고 부과하는 유통세의 일종으로 취득자가 재화를 사용·수익·처분함으로써 얻을 수 있는 이익을 포착해 부과하는 것이 아니어서 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 한다"고 하여 취득의 개념을 형식적 소유권 취득설로 파악하고 있다.