과세특례합병요건은 무용지물
逆합병경우 이월결손금 공제 제한 출자관계요건 삭제 조세회피 규제도

이준규 경희대 교수는 지난달 19일 한국조세연구포럼(회장·나성길)이 '연결납세제에 대한 이해'를 주제로 주최한 세미나에 참석해 '移越缺損金控除制度의 評價 및 改善案(조세회피방지기능을 중심으로)'를 발표했다.
내용을 요약했다.<편집자 주>



◆ 피합병법인의 이월결손금
법인이 다른 법인을 합병함에 있어서 피합병법인의 이월결손금이 합병법인에게 승계되는지에 대해서는 합병의 본질론인 현물출자설과 인격승계설에 의해 설명될 수 있다. 현물출자설은 자산을 매입할 때 거래 상대방의 이월결손금을 승계받을 수 없는 것이다. 인격승계설(또는 인격합일설)은 합병은 합병법인과 피합병법인이 설립 당시부터 하나의 법인이었다고 보는 것으로 피합병법인의 이월결손금은 합병후에도 당연히 존속하는 것이다.

우리나라의 현행 세법의 경우 현물출자설과 인격승계설이 혼재돼 있다고 할 수 있다. 대체적으로 과세특례합병에 대해서는 합병평가차익의 과세이연, 교부받는 주식의 액면가액평가, 이월결손금의 승계 가능 등 인격승계설의 특성을 부여하고 있으며 과세특례합병 이외의 합병에 대해서는 현물출자설에 입각해 규정하고 있다.

이와 함께 합병을 통해 이월결손금을 공제하려는 조세회피행위를 방지하기 위한 규제조치는 이월결손금의 승계를 과세특례합병으로 제한하는 것과 승계받은 이월결손금을 피합병법인으로부터 승계받은 사업의 소득에서만 공제하도록 하는 것 등 두가지로 요약할 수 있다.

우선 이월결손금의 승계를 과세특례합병으로 제한하는 규정은 과세특례합병의 요건이 너무 형식적으로 돼 있어서 조세회피 방지를 위한 기능을 실질적으로 수행하지 못한다고 판단된다. 합병대가로 받은 주식을 증권시장에서 처분한다면 당초부터 합병대가가 현금인 것과 동일하게 돼 인격승계의 경제적 실질과 너무 괴리돼 있다고 하겠다. 또 사업의 계속성 요건은 피합병법인으로부터 승계받은 사업을 1년이내로 유지하면 되므로 현행 세법상의 과세특례의 요건을 충족시키지 못할 합병이 어디에 있겠는지 의구심을 낳게 한다.

그러나 과세특례합병의 요건과는 달리 피합병법인으로부터 승계받은 사업에서 합병후 발생하는 소득에서만 피합병법인의 이월결손금이 공제하도록 하는 규정은 조세회피 방지의 측면에서 볼때 효과적이라고 생각된다. 왜냐하면 피합병법인이 영위하던 사업에서 결손을 공제할만한 소득이 발생할 것인지의 여부와 관계없이 합병법인의 합병전부터 영위하던 사업에서 발생한 소득에서는 피합병법인의 결손이 공제될 수 없기 때문이다. 

결론적으로 피합병법인의 이월결손금 승계에 대한 규제조치는 과세특례합병의 요건이 조세회피 방지의 기능을 하지 못함에도 이월결손금의 공제여부를 규제하는 규정으로 조세회피 방지의 효과가 있다고 하겠다.

◆ 역합병과 이월결손금
소득이 크게 발생하는 법인이 다른 법인이 가지고 있는 이월결손금을 이용하기 위해 합병하는 경우 이월결손금이 있는 법인을 피합병법인으로 하면 이월결손금의 공제에 앞서 일종의 제한이 가해진다. 이를 회피하기 위해 이월결손금을 가진 법인을 합병법인으로 하는 것을 역합병이라고 한다. 형식적으로는 이월결손금을 가진 법인이 소득이 발생하는 법인을 흡수 합병한 것이지만 실질적으로는 소득이 발생하는 법인이 이월결손금을 가진 법인을 흡수합병한 것과 같은 결과를 초래한다.

역합병은 형식적으로는 이월결손금이 있는 법인이 소득이 발생하는 법인을 흡수합병하는 것이지만, 실질적으로는 소득이 발생하는 법인이 이월결손금이 있는 법인을 흡수합병하는 것이다. 실질적으로 동일한 경제 거래에 대해 조세의 중립성이 유지되도록 해야 한다는 관점에서 볼때, 역합병에 대해서는 형식적으로도 소득이 발생하는 법인이 이월결손금이 있는 법인을 흡수합병하는 것과 동일한 조세효과가 발생하도록 해야 한다. 또 역합병은 조세회피 방지조치와 대칭되게 규정하는 것이 바람직할 것이지만 이에 대해서는 과세특례합병에 해당하는지와 관계없이 규제의 대상이 된다는 점과 이월결손금의 공제를 전면 부인한다는 점에서 차이가 있다.

역합병의 경우 과세특례합병에 대한 이월결손금공제의 제한을 배제하거나 완화하는 것이 필요한 지에 대해 살펴보면, 역합병을 사업상의 목적으로 시도하는 경우가 있다면 과세특례합병의 개념이 필요하다. 그러나 역합병이 실질과 다르게 합병의 형식을 조작하는 것이기 때문에 사업상의 목적으로 역합병을 하는 경우는 생각하기 어렵다. 따라서 굳이 역합병에 대해 과세특례합병의 개념을 도입하는 것은 필요하지 않다고 판단된다. 역합병에 대해 합병법인이 합병전에 가지고 있던 이월결손금의 공제를 전혀 인정하지 않는 것은 조세회피방지규정으로서의 기능을 넘어서는 과도한 조치라고 하겠다. 피합병법인의 이월결손금 승계에서와 같이 합병전 이월결손금이 없는 상대방 법인의 사업에서 합병후 발생한 소득에서 합병전의 이월결손금이 공제되는 것은 제한할 필요가 있지만, 합병전 이월결손금이 있는 법인사업의 경우 합병후 발생한 소득에서 합병전의 이월결손금이 공제되도록 하는 것이 타당하다고 하겠다. 이는 합병으로 이월결손금 공제에 있어서 합병전에 비해 불리하게 되는 것을 방지하기 위해 필요하다. 따라서 역합병에 대한 이월결손금 공제의 제한은 합병전 피합병법인이 영위하던 사업에서 합병후 발생한 소득에 대해서만 적용돼야 할 것이다.

역합병의 요건 중 출자관계요건, 즉 합병당사 법인간에 직접 또는 간접적으로 일정한 출자관계가 있을 것을 필요로 하는 것은 역합병을 통한 조세 회피가 출자관계에 있는 법인간에만 가능하다는 전제하에 마련된 것으로 보인다. 그러나 역합병은 출자관계가 없는 법인간에도 사용할 가능성이 없는 이월결손금의 공제혜택을 분배하는 형식으로 얼마든지 조세회피의 수단으로 이용될 수 있다. 즉 결손이 누적되고 사업을 계속할 의미가 없는 법인은 소득이 발생하는 법인(출자관계가 없는 법인)에게 역합병을 통해 이월결손금을 매매하는 것이 가능하다. 이 경우 이월결손금의 공제로 인한 조세절감액은 합병당사 법인에게 합병대가의 조정을 통해 분배된다. 따라서 이와 같은 조세회피행위를 규제하기 위해서는 역합병의 요건 중 출자관계 요건은 삭제돼야 한다.

◆ 지분변동과 이월결손금
사용될 가능성이 없는 이월결손금이 있는 법인의 주식을 취득해 지배주주가 된 후 소득발생이 예상되는 사업을 신규 개시하거나 다른 기업으로부터 소득이 발생하는 사업을 양수하는 경우 당해 이월결손금을 사용할 수 있게 된다. 그러나 이 경우 지분변동전의 법인 실체와 지분변동후의 법인 실체는 법률 형식상으로는 동일체이지만 실질적으로는 새로운 실체라고 봐야 할 것이다. 따라서 법인의 지배권에 영향을 미칠 수 있는 지분의 변동이 있기 전에 발생한 결손금은 당해 지분변동후에 사용되는데 제한을 가할 필요가 있다. 이에 대해 우리나라의 세법에서는 아무런 규제조치를 규정하고 있지 않다. 미국 세법에서는 지분변동이 있는 경우 이월결손금의 공제한도를 규정해 규제하고 있다. 미국 연방세법(Internal Revenue Code;IRC) 제382조에서는 일정한 지분이 변동하는 경우 그 지분변동전에 발생한 손실을 지분변동후의 사업연도에 사용하는데 제한을 가하고 있다.

그러나 우리나라에 지분변동에 대한 이월결손금 공제의 제한제도를 도입할 경우 미국에서의 제382조 한도와 같은 생소한 개념을 받아들이는 것보다는 합병에서와 동일한 개념으로 규제하는 것이 바람직하다고 생각한다. 즉 지분변동전에 발생한 결손금은 지분변동후에 지분변동전부터 영위하던 사업에서 발생한 소득에서는 공제할 수 있지만 지분변동후 신규로 개시했거나 다른 법인으로부터 양수한 사업에서 발생한 소득에서는 공제할 수 없도록 하는 것이 적정한 조세회피 방지방안이라고 할 수 있다. 이 경우 지분변동전에 영위하던 사업과 지분변동후에 새로이 영위하는 사업에 대해서는 구분·경리하도록 할 필요가 있으며 지분변동의 범위는 미국 세법에서와 같이 규정하면 될 것이다.