2) 일반분양분 토지 비과세설
재건축사업에 있어 조합원이 조합에게 위탁을 한 것은 소유권을 승계 이전한 것이 아니므로 조합원이 그 신탁재산에 대해 재산소유권·처분권 등을 갖고 있어 이러한 신탁은 취득에 해당하지 않으므로 재개발사업과의 형평성에 어긋난다고 한다. 또한 주택조합이 형식상 조합원과 별개의 인격체인 양 설립돼 있지만 이는 재건축사업을 원활히 하기 위해 조합의 형식을 취한 것일 뿐 조합과 조합원은 그 실체가 동일한 사업자라 할 것으로서 비록 조합으로 신탁이전됐다 하더라도 실제 소유권은 조합원에 있으므로 조합에게 취득세를 부과하는 것은 부당하다는 것이다.
취득세를 실질적 소유권 취득설의 입장에서 보면 신탁비과세는 당연한 비과세를 확인하는 것에 지나지 아니하는 것으로 보는 것이다. 지방세법 제110조의 형식적 비과세에 해당하지 아니한 사항도 실질적으로 취득한 사실이 없다면 과세되지 아니한다고 보는 것이다. 그런데 이 설에 의하면 조합과 조합원간의 토지신탁에 있어서 조합원에게로 돌아오지 아니하고 제3자에게로 양도되는 부분은 경제적 측면에서 봐도 이전사실이 있게 된다. 즉 신탁이라는 법적거래로 소유권이 이전됐고, 당해 재산이 위탁자에게로 돌아오지 아니하는 부분은 경제적으로도 이전된 것과 다름없다 할 것이다.
3) 원시취득설
주택조합이 조합원으로부터 토지를 신탁으로 이전받는 때에는 비과세되지만, 신탁받은 토지에 대해 건축물이 건축되면 일정 지분씩 조합원과 일반분양자에게 대지권 설정등기를 하는데 이 때에 조합원 지분은 조합원이, 일반분양분 지분은 조합이 원시취득하는 것으로 보는 견해이다. 지방세 당국에서는 헌법재판소에서 신탁의 종료에 의해 새로이 토지를 취득한 것으로 보고 있는 것처럼 입장을 보이고 있으나, 헌법재판소는 처분의 대상에 대해 납세의무자는 신탁으로 취득한 토지라 하고 과세권자는 신탁종료로 새로이 취득한 토지라고 하여, 서로 처분의 대상을 달리 하고 있기 때문에 재판의 전제성이 없어 각하한 것일 뿐, 헌법재판소에서 일반분양분 토지에 대해 조합이 대지권 설정등기를 함으로써 새로이 취득한 것으로 본 것은 아니다.
즉 대지권이라 함은 이미 존재하는 토지 위에 집합건물의 건축 등 일정한 요건이 갖춰지면, 토지소유권이 대지권으로 성립하는 것일 뿐 대지권 설정등기에 의해 기존의 토지소유권으로부터 별개의 취득이 발생하는 것은 아니라 할 것이다. 토지를 소유하고 있는 자가 그 토지 위에 집합건물을 건축해 건축물 호수별로 대지권 설정등기를 했다 하여 당해 토지소유자가 다시 토지를 취득하는 것은 아니라 할 것이다.
I. 맺는 말
신탁으로 재산이 이전되는 것은 형식적 소유권 취득설의 입장에서 모든 유형의 취득을 과세대상으로 하고 있는 취득세의 성격상 과세에서 제외될 수 없다. 다만 입법적으로 비과세 규정을 창설하고 있다면 그에 의해 비과세될 것이다. 현행 지방세법 제110조제1호에서는 일반 신탁에 대하여는 비과세를 하면서 주택조합과 조합원간의 신탁에 대하여는 비과세를 하지 아니하도록 규정하고 있다. 따라서 주택조합이 신탁으로 이전받는 토지는 과세대상이 된다.
그리고 실질적 소유권 취득설의 입장에서 봐도 법률적으로 소유권이 조합에게로 이전됐고, 일반분양분은 조합원에게로 돌아오지 아니하고 제3자에게로 양도됐으므로 법인격을 갖춘 재건축조합이 토지를 취득하지 아니했다고 볼 수 없다. 또한 조합주택용 부동산에 대하여는 조합이 취득하더라도 조합원이 취득하는 것으로 간주하는 규정을 지방세법 제105조제10항에 두고 있다. 따라서 조합원의 토지를 주택조합에 신탁하는 경우에 조합원 지분 이외의 부분에 대하여는 비과세가 되지 아니하고 취득세가 과세되는 것이다. 즉 일반분양분 및 상가지분의 토지는 과세가 되는 것이다.
지방세법 제110조제1호에서 신탁 종료로 신탁재산을 찾아오는 경우에도 취득세를 비과세하도록 규정하고 있다. 이는 창설적 규정으로서 이것에 의해 비과세되는 것이며, 당연히 취득에 해당하지 아니하는 것을 확인하는 것은 아니라 할 것이다. 주택조합과 조합원간의 신탁 종료에 대하여는 비과세를 하지 아니하도록 규정하고 있으나, 지방세법 제105조제10항에서 주택조합이 취득하더라도 조합원이 취득하는 것으로 보고 있으므로 새로이 취득사실이 발생하지 아니한다.
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