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이종렬(李鍾烈) 세무사
Ⅳ. 종속대리인성립요건의 문제점
종속대리인에 관한 OECD모델조약규정 및 기준은 지나치게 난해하고 추상적이기 때문에 그 해석에 관해 국가간 갈등 내지 분쟁이 그치지 않고 있다. 이를 간략히 설명하면 다음과 같다.
1. `기업명의로'의 해석에 관한 충돌
OECD모델조약의 종속대리인에 관한 규정 중 가장 논란이 되는 것은 과연 `기업명의로(in the name of the enterprise) 계약체결권을 행사한다'는 의미가 무엇이냐는 것이다. 이와 같은 논란은 주로 영미법계와 대륙법계간의 차이에서 기인한다.
대륙법은 대리(representation)를 직접대리(direct representation)와 간접대리 (indirect representation)로 구분하고 있다. 직접대리는 대리인이 본인 (principal)의 이름(in the name of)으로 계약을 체결하고, 계약상대방인 제3자에 대하여 대리인이 아닌 본인(本人)이 직접 책임을 지는 것을 말한다. 반면 간접대리는 대리인이 자기자신의 이름(in his own name)으로 계약을 체결하고, 본인이 아닌 대리인 자신이 제3자에 대하여 책임을 진다는 것을 말한다.
이에 반해 영미법에는 간접대리의 개념이 없다. 대리인이 행한 행위는 언제나 본인(principal)을 구속한다. 설사 대리인이 본인을 밝히지 않더라도, 그 행위가 실제로 부여받은 권한의 범위 내라면, 본인이 항상 책임을 진다.
결국, 두 법체계가 서로 상이하기 때문에 영미법계국가와 대륙법계국간에 고정사업장의 존부에 대한 판단이 달라져 분쟁이 야기된다.
2. 계약체결권의 존부 및 행사에 관한 혼란
계약체결권의 존부(存否)를 결정함에 있어서는 두가지 핵심요소가 있다. 첫째, 대리인이 계약체결권을 보유하고 있는지 둘째, 대리인이 그 계약체결권을 실제로 행사하였는지에 대한 문제이다. 문제는 계약체결권의 정의 및 그 범위에 대하여 명확한 국제적 기준, 지침 또는 정설이 없기 때문에 국가마다 그 해석을 달리하고 있다는 것이다. 그 이유는 OECD모델조약이 명확한 규정을 두고 있지 않을 뿐 아니라, 그 주석에서도 그저 계약체결권이란 계약에 대한 서명(기명날인) 권한만을 뜻하는 것은 아니라고만 하고 있기 때문이다. 후진국은 계약체결권의 범위를 가능한 한 넓게 해석하려 하는 반면, 선진국은 그것을 가능한 한 좁게 해석하여 고정사업장과세를 최대한 피해 나가려 하기 때문에 문제가 더욱 복잡해 진다.
3. 권한행사의 상시성에 관한 혼란
고정사업장이 되기 위해서는 대리인이 계약을 체결할 권한을 상시적으로(habitually) 행사해야 한다. 계약체결권을 상시적으로 행사한다는 뜻은 `어쩌다 한번 행사하는 것(isolated)이 아니라 반복적(repetitive)으로' 행사한다는 뜻이다. 문제는 얼마나 자주 그리고 얼마나 오랜 기간동안 행사해야 정규적 내지 상시적으로 권한을 행사하는 것으로 볼 수 있는지에 관한 점인데, 정설이 없다. 이에 관해서 학설들은 일반적 결론을 내릴 수 없다는 입장이다.
4. 종속성의 의미에 관한 혼란
독립대리인이라 하더라도 대리행위를 통상적인 영업과정내에서 수행하지 않으면 고정사업장이 야기된다. 그런데 문제는 과세관청의 눈으로 다국적기업들의 통상적 사업활동 양태를 보면, 항상 어느 한 기업이 다른 기업에게 종속되었다고 보여질 위험이 있다는 점이다. 다국적기업들은 상호간에 직·간접 자본참여를 하고 있다. 자본참여의 경우, 종속성의 개연성을 높인다. 과거 우리 국세청도 같은 주장을 하였다. 물론 자구해석만으로는 자본참여 그 자체는 종속성을 판단하는 결정적인 요소가 아니다. 그러나 자본참여를 하고 있는 그룹기업들은 서로 상호의존적 경향이 강할 수밖에 없기 때문에 언제나 과세관청이 의심의 눈으로 바라볼 수밖에 없다. 따라서 종속성 문제에서 완전히 자유로울 수 있는 기업이 과연 몇이나 되는지에 대한 의문이 제기된다.
5. 통상적 영업과정에 관한 해석
위의 논의과정에서 주의할 것은 설사 독립성이 유지되고 있다 하더라도 그 대리인이 계약체결권을 통상적인 영업과정으로 수행하지 않는다면 그 대리인은 고정사업장을 야기할 수 있다는 점이다. 즉 독립대리인이 특정 외국기업의 고정사업장을 발생시키지 않으려면 대리행위가 독립대리인으로서의 통상적 영업과정 범위(in the ordinary course of business)에서 수행되어야 한다. 문제는 통상적 영업과정이 무엇을 뜻하는지에 관해서도 국가간에 판례가 서로 다르다.
